Introduction

Régler efficacement les différends en matière financière ne permet pas uniquement aux banques de maximiser leurs profits. L'amélioration de la fiabilité des contrats de prêt bénéficie en effet tant aux prêteurs qu'aux emprunteurs, car elle favorise la stabilité contractuelle dont dépend l'octroi de crédits.

A tort ou à raison, les banquiers se sont traditionnellement opposés à l'arbitrage, souvent par crainte de décisions aberrantes ou « coupant la poire en deux ». La force de l'habitude et l'esprit grégaire les ont le plus souvent conduits à préférer les juges aux arbitres, souvent à bon escient. Les conventions de crédit prévoient donc en général le règlement des litiges en justice, dans le pays d'origine de la banque ou dans un grand centre financier tel que Londres ou New York.

Progressivement, toutefois, l'arbitrage a été accepté, de manière limitée, pour certaines transactions financières telles que les garanties, les rééchelonnements de dettes et les prêts du secteur public 1. Aux Etats-Unis, des clauses d'arbitrage ont également fait leur apparition dans la documentation des crédits à la consommation et les conventions relatives aux comptes de courtage en valeurs mobilières 2.

L'arbitrage n'est cependant pas une solution « tout-terrain ». L'intérêt d'une clause d'arbitrage, dans une convention de crédit, dépend de différents facteurs tels que la localisation des biens du débiteur, les traités existant en matière d'exécution des jugements étrangers, les contrôles des changes et la nature de la juridiction ayant compétence en l'absence d'une telle clause.

Les banques, par exemple, se tourneront normalement vers la justice si les biens du débiteur sont assortis d'une sûreté réelle, ou si elles peuvent obtenir rapidement, par une procédure en référé, le recouvrement d'un effet financier 3. A l'inverse, face à la perspective d'un jury américain hostile, enclin à allouer des dommages-intérêts punitifs au titre de la « responsabilité du prêteur », l'arbitrage peut apparaître comme la voie de la sagesse.

Une clause de règlement des litiges empruntée telle quelle à des contrats de prêt du passé peut ainsi se révéler être une erreur coûteuse. Bien que les transactions financières courantes des grandes institutions exigent une certaine normalisation, les coûts d'une clause standard sont souvent supérieurs à ses avantages. Des cas de [Page8:] figure différents appellent des solutions différentes, avec des clauses de règlement des litiges rédigées à la lumière d'une analyse critique et non par simple habitude.

I. Pourquoi aller à l'arbitrage ?

Plusieurs facteurs doivent être pris en considération afin de déterminer l'utilité éventuelle d'une clause d'arbitrage dans une convention de crédit : (i) la nécessité d'une instance plus neutre que les juridictions nationales du banquier ou de l'emprunteur ; (ii) l'existence d'un réseau de traités multilatéraux assurant l'exécution des jugements ou sentences dans le pays où sont situés les actifs du débiteur ; (iii) la capacité de l'arbitre d'ignorer les contrôles des changes ; (iv) le risque de voir des jurys américains allouer des dommages-intérêts punitifs excessifs en cas d'action en « responsabilité du prêteur » ; et (v) le besoin de compétences particulières, comme dans le cas de litiges en matière de crédits documentaires.

A. Neutralité : comptes de victimes de l'Holocauste, restructuration de la dette et prêts du secteur public

Chacune des parties à un différend préfère normalement la justice de son pays mais, dans la vie, on ne peut pas toujours (et c'est aussi bien) obtenir tout ce que l'on veut. L'arbitrage offre souvent un terrain de jeu relativement égal, qui incite à la confiance dans l'équité politique et procédurale du processus de règlement des différends.

En ce qui concerne le recours à l'arbitrage comme moyen d'assurer la neutralité du jugement, l'un des litiges financiers les plus médiatisés a sans doute été celui qui a porté sur les comptes de dépôt en déshérence dans les banques suisses, dont certains appartenaient à des victimes des persécutions nazies 4. A la suite d'actions collectives intentées à New York 5 et de frictions dans les relations commerciales américano-suisses 6, un organe arbitral international fut établi afin d'examiner les revendications visant certains comptes inactifs depuis la Seconde Guerre mondiale 7. Les banquiers n'appréciaient guère l'idée que ces demandes soient tranchées par des jurys de New York, tandis que les héritiers présumés des déposants de nationalité autre que suisse n'avaient pas une totale confiance dans les tribunaux helvétiques. L'arbitrage s'imposa comme une solution relativement neutre 8.

Des préoccupations analogues conduisent souvent à choisir l'arbitrage en cas de restructuration de la dette extérieure d'un pays ou de prêts du secteur public. Les nations débitrices sont souvent, économiquement, assez musclées pour rejeter les clauses de compétence désignant les juridictions du pays du prêteur mais pas pour imposer les leurs. Les accords de rééchelonnement de la dette du Brésil, par exemple, prévoyaient l'application de la loi de New York, mais le règlement par arbitrage des différends 9.

Les prêts du secteur public à des Etats ou à des entreprises publiques sont de même assortis de clauses d'arbitrage. L'accord franco-iranien de coopération en [Page9:] matière d'énergie nucléaire comprenait par exemple des prêts et des garanties couverts par des conventions d'arbitrage qui furent appliquées à l'occasion de la révolution iranienne de 1979, les litiges étant réglés à Genève et à Paris 10. Les Standard Terms and Conditions de la Banque européenne pour la reconstruction et le développement font référence au Règlement d'arbitrage de la CNUDCI 11 et les Conditions générales applicables aux accords de prêt et de garantie de la Banque mondiale prévoient une procédure d'arbitrage ad hoc 12.

B. Réseaux de traités

Les banques sont parfois contraintes de réclamer l'exécution de décisions en leur faveur sur des actifs situés dans d'autres lieux que le pays où elles ont été rendues. Une banque américaine ayant obtenu à New York un jugement contre un emprunteur étranger peut par exemple avoir à demander la saisie de biens en Europe, en Asie ou en Amérique latine.

Toutes les banques ne bénéficient malheureusement pas d'un réseau suffisant de traités assurant la reconnaissance des jugements étrangers. Si les pays d'Europe occidentale disposent, avec les conventions de Bruxelles 13 et de Lugano 14, d'un mécanisme d'exécution efficace des décisions rendues par leurs juridictions réciproques, ces traités ne sont d'aucune utilité dans les pays non signataires. Il n'existe pas non plus de traités pour l'exécution de jugements américains à l'étranger 15. Même si certains pays peuvent, au nom de la 'courtoisie', exécuter des jugements étrangers, tous les régimes juridiques n'ont pas cette générosité.

L'exécution des sentences arbitrales, par contre, est couverte par un réseau mondial de traités bilatéraux et multilatéraux. Le plus important d'entre eux est la convention de New York 16, qui oblige les tribunaux des cent vingt deux Etats contractants à exécuter les conventions d'arbitrage écrites et les sentences en procédant, sauf si un nombre limité de conditions ne sont pas remplies, sur des points de procédure tels que la validité de la convention d'arbitrage, le principe du contradictoire et le champ de la compétence arbitrale. Beaucoup de pays d'Amérique latine ont par ailleurs adopté la Convention interaméricaine sur l'arbitrage commercial international (dite 'convention de Panama') 17, qui reprend en grande partie la convention de New York, mais avec un régime d'exécution plus restreint. La convention de Washington établit en outre, sous les auspices du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (« CIRDIT ») 18 de la Banque mondiale, une procédure d'arbitrage applicable aux litiges nés de contrats d'investissement conclus entre un Etat bénéficiaire et un ressortissant étranger. Les traités pour la protection des investissements contiennent fréquemment une clause de consentement à la compétence du CIRDI, [Page10:] et beaucoup définissent l'investissement de manière à y inclure toutes les catégories d'actifs, y compris les créances pécuniaires 19.

C. Contrôle des changes

Lorsqu'un pays gèle ou restreint le paiement des dettes en devises 20, les emprunteurs invoquent parfois ce contrôle des changes pour échapper au remboursement de prêts 21, arguant qu'un tel contrôle constitue un « acte de gouvernement » étranger devant lequel les tribunaux doivent s'incliner. Bien qu'elle soit essentiellement une obsession américaine, la théorie de l'acte de gouvernement exerce une influence bien au-delà des pays de common law, compte tenu du nombre important des transactions financières internationales couramment soumises à la loi de l'Etat de New York et à la compétence de ses juridictions 22.

Cette doctrine interdit en général aux juges de mettre en cause le comportement d'un Etat étranger vis-à-vis des actifs situés sur son territoire 23. Parfois expliquée comme une restriction à l'intervention judiciaire dans la conduite des affaires étrangères 24, la théorie de l'acte de gouvernement devrait sans doute plutôt être présentée comme une règle de conflit de lois imposant une loi étrangère même lorsqu'elle est contraire à l'ordre public national.

Les Etats-Unis ont exclu, dans les actions en exécution de conventions d'arbitrage et de sentences, les moyens de défense tirés de l'acte de gouvernement. Le Federal Arbitration Act dispose : « L'exécution de conventions d'arbitrage et la confirmation des sentences arbitrales ne seront pas refusées sur le fondement de la théorie de l'acte de gouvernement. » 25 Le champ d'application de ce texte de loi remarquablement succinct n'a cependant pas été étendu aux procédures judiciaires. La présence d'une clause d'arbitrage dans un contrat de prêt international peut donc considérablement améliorer les perspectives de recouvrement du créancier.

D. Responsabilité du prêteur et dommages-intérêts punitifs

La caméléonesque formule de la « responsabilité du prêteur », qui revêt de multiples significations, a été utilisée aux Etats-Unis par des débiteurs défaillants demandant des dommages-intérêts en alléguant que la banque n'avait pas agi « de bonne foi », que ce soit dans le cadre du droit coutumier ou de la loi 26. Des régimes [Page11:] similaires ont aussi été imposés dans certains systèmes juridiques continentaux 27.

Afin d'éviter, dans de telles actions, les sentences à leur avis excessives et imprévisibles de jurys, plusieurs institutions financières américaines incluent désormais l'arbitrage dans les contrats relatifs aux cartes de crédit 28, en supposant que les arbitres seront moins enclins à éprouver de la sympathie pour le débiteur que les membres d'un jury civil, susceptibles d'être influencés par leurs propres problèmes de crédit.

Dans le contexte de la consommation, l'application des clauses d'arbitrage dépendra de l'appréciation portée par les juges sur l'équité de ces clauses. Si la convention d'arbitrage, par exemple, est simplement incluse dans un relevé de compte mensuel, les tribunaux risquent à juste titre de considérer que le consentement éclairé du client n'a pas été obtenu 29.

E. Expertise

Les transactions commerciales internationales s'accompagnent de plus en plus souvent de crédits documentaires, une procédure dans laquelle les banques s'engagent à payer le bénéficiaire sur présentation des documents requis. L'avantage du crédit documentaire est qu'il est indépendant du rapport commercial dont il procède. Le vendeur peut se faire payer même si l'acheteur a des réclamations à formuler sur la qualité de la marchandise, à condition que les documents présentés à la banque soient conformes aux termes du crédit.

Dans ce domaine, le règlement des différends exige souvent des compétences particulières, et notamment une bonne connaissance des Règles et usances uniformes de la CCI relatives aux crédits documentaires (« RUU ») 30. A titre d'exemple, la banque d'un acheteur, à Madrid, peut émettre une lettre de crédit en faveur d'un vendeur établi aux Etats-Unis, confirmée par une banque de New York. Si la banque émettrice refuse le paiement au motif que le connaissement ne porte pas la mention « net à bord », il peut y avoir litige sur la question de savoir si cette exigence est valide en vertu des RUU. La voie la mieux adaptée à la résolution de tels différends n'est pas toujours celle des juridictions nationales 31.

Afin de réduire le coût et la durée du règlement de tels litiges, les parties aux crédits documentaires conviennent parfois de se soumettre à l'arbitrage conformément au règlement d'une institution ayant développé une expertise particulière en matière de lettres de crédit. Les clauses d'arbitrage doivent alors être rédigées avec beaucoup de soin, car les différends peuvent impliquer plus de deux parties. Au cas où le donneur d'ordre ou le bénéficiaire ainsi que les banques émettrice et confirmante seraient concernés, la convention d'arbitrage doit prévoir la jonction de toutes les demandes devant un unique tribunal arbitral. Sinon, les banques risquent de se trouver prises sous le feu croisé de multiples décisions arbitrales et/ou judiciaires incompatibles entre elles.

L'arbitrage des litiges en matière de crédits documentaires doit être distingué de leur règlement par des personnes désignées à titre « d'expert » et non « d'arbitre ». Pour diverses raisons, dont une certaine méfiance à l'endroit du caractère contraignant de l'arbitrage, les banques préfèrent parfois soumettre leurs divergences sur les lettres de crédit à des personnes choisies conformément au Règlement d'expertise pour la résolution des différends en matière de crédits documentaires (« DOCDEX ») 32 administré par le Centre international d'expertise [Page12:] de la CCI en liaison avec la Commission de technique et pratiques bancaires. Dans ce cadre, sauf accord contraire exprès, la décision ne s'imposera aux parties que par son autorité morale 33.

II. Clauses d'arbitrage taillées sur mesure

A. Clauses d'arbitrage unilatérales

Pour le prêteur, la stratégie idéale en cas de litige consisterait normalement à se réserver la possibilité de choisir entre l'arbitrage et la justice, en conservant ainsi toute la souplesse nécessaire face à des éléments difficilement prévisibles au moment de la signature du prêt. Les banques pourraient ainsi soupeser, après la naissance du litige, l'intérêt de la communication d'une grande quantité de pièces. Si une telle divulgation ne paraît pas souhaitable, le prêteur élira l'arbitrage, la communication étant moins probable dans ce cadre que dans un grand nombre de procédures judiciaires.

Il n'est cependant pas tout à fait certain que de telles clauses optionnelles soient exécutoires. A tort ou à raison, certains juges se sont appuyés sur le principe de la « réciprocité des recours » 34 afin d'invalider des conventions d'arbitrage unilatérales 35, en considérant que si l'une des parties n'est pas liée, aucune ne l'est, les voies de recours ouvertes à chacun des contractants étant fonction de celles ouvertes à l'autre. D'autres, à l'inverse, ont favorablement accueilli des clauses unilatérales 36.

Il semble par contre y avoir une plus grande tolérance envers les conventions unilatérales désignant les juridictions nationales. Dans certaines clauses de compétence normalisées, les banques se réservent le droit de poursuivre leurs clients dans le pays où ils sont domiciliés, mais exigent que toute action en justice intentée contre elles le soit devant les instances prévues par le contrat, habituellement celles du lieu où la banque a son siège ou sa succursale désignée. Les conventions de Bruxelles et de Lugano admettent une attribution de compétence unilatérale 37, tout comme la jurisprudence relative au droit contractuel de choisir entre plusieurs juridictions 38.

Bien que la vitalité du principe de la « réciprocité des recours » soit sujette à caution, surtout en dehors du champ de l'élection du for 39, il peut y avoir des situations dans lesquelles les clauses de règlement des litiges déséquilibrées sont à [Page13:] l'évidence contraires aux principes fondamentaux de l'équité 40. Il ne devrait guère y avoir de commentateurs, par exemple, pour voir d'un bon œil une clause d'arbitrage n'autorisant que l'une des parties à citer des témoins, alors qu'il n'y a rien d'inéquitable à ce qu'une telle procédure « exclusivement sur pièces » s'applique aux deux parties.

B. Réexamen des sentences sur le fond

L'un des moyens de répondre à la crainte des banquiers de voir des arbitres incompétents prononcer de sentences aberrantes pourrait être de prévoir le réexamen au fond des sentences arbitrales. Bien que les erreurs de droit et/ou de fait ne soient pas habituellement un motif d'annulation des sentences en vertu des lois modernes sur l'arbitrage, les parties peuvent par exemple prévoir par contrat un contrôle des juges sur ces points.

La validité de telles clauses n'est toutefois pas totalement acquise. Certains juges ont concouru aux tentatives visant à étendre contractuellement le champ du contrôle juridictionnel des sentences 41. D'autres portent sur cette pratique un regard défavorable 42, ou considèrent que de telles clauses sont entachées de nullité car contraires à l'ordre public 43. Selon les pays, des incertitudes pèsent aussi sur la validité de l'arrangement inverse, autrement dit sur les clauses contractuelles portant renonciation aux recours normaux contre les sentences arbitrales 44.

Conclusion

Afin de savoir si l'arbitrage peut être une solution appropriée au règlement d'un litige en matière financière, plusieurs questions doivent être posées. Est-il possible d'obtenir un jugement là où le débiteur a des biens ? A défaut, existe-t-il un traité international permettant l'exécution de la décision de la juridiction compétente pour connaître de l'affaire ? Le pays du débiteur est-il susceptible d'imposer un contrôle des changes ? Les juges accueilleront-ils des actions en « responsabilité du prêteur » ou en dommages-intérêts punitifs contre le banquier ? Quels seront le coût et la durée d'une action judiciaire ? Le prêteur peut-il obtenir un jugement en référé ?

En fonction des réponses à ces questions, une clause d'arbitrage peut parfois s'avérer plus fiable qu'une clause d'attribution de compétence à une juridiction nationale. L'arbitrage mérite tout particulièrement d'être envisagé quand : (1) la neutralité procédurale ou politique (par exemple en ce qui concerne les prêts du secteur public) suscite de fortes inquiétudes ; (2) les actifs de l'emprunteur sont situés dans des pays n'ayant pas conclu de traités sur l'exécution des jugements avec les pays où les procédures sont susceptibles de se dérouler ; (3) les prêts sont soumis à un contrôle des changes ; (4) les débiteurs peuvent intenter des actions en dommages-intérêts punitifs sur le fondement du principe de la « responsabilité du prêteur » ; et (5) le règlement du différend exige des compétences particulières, par exemple en matière de crédits documentaires. En tout état de cause, rien (si ce n'est le hasard aveugle) ne peut remplacer l'analyse attentive du contexte de la transaction visée.

1
Sur la résolution des litiges financiers, voir les études suivantes : Lee C. Buchheit, How to Negotiate Eurocurrency Loan Agreements, 2e éd., 2000 ; William W. Park, « Arbitration in Banking and Finance » (1998) 17 Annual Review of Banking Law 213 et « Particularités de l'arbitrage en matière bancaire et financière » [1994] Semaine judiciaire 621 ; Bruno Leurent, « Garanties bancaires et l'arbitrage » / « Bank Guarantees and Arbitration » [1990] RDAI / IBLJ 401 ; Bernard Chambreuil, « Arbitrage international et garanties bancaire » [1991] Rev. arb 33 ; Bernard Hanotiau, « La pratique de l'arbitrage international en matière bancaire » (1995) dans Association européenne pour le droit bancaire et financier - Association belge des juristes d'entreprise, Modes non judiciaires de règlement des conflits 69 ; Norbert Horn, « The Development of Arbitration in International Financial Transactions » (2000) 16 Arbitration International 279 ; Christophe Dugué, « L'arbitrage des litiges relatifs aux financements de projets et aux produits dérivés » (janvier-février 2000) 14 Décideurs juridiques et financiers 44 ; Philippe Marini, « Arbitrage, médiation et marchés financiers » [2000] Revue de jurisprudence commerciale 155.

2
Voir « Symposium on Arbitration in the Securities Industry » (1994-95) 63 Fordham Law Review 1495 ; Hans van Houtte, « Arbitration Involving Securities Transactions » (1996) 12 Arbitration International 405.

3
Voir par ex. en France, le Nouveau Code de procédure civile, dont l'art. 1405(2) donne aux tribunaux le pouvoir d'ordonner une injonction de payer relativement à des valeurs mobilières.

4
Voir Daniel Girsberger, Das internationale Privatrecht der nachrichtenlosen Vermögen in der Schweiz, 1997 ; Urs Zulauf, « Bankgeheimnis und Historische Forschung » [1994] Zeitschrift für schweizerisches Recht 105.

5
Bien qu'annoncée dès le 12 août 1998, la transaction mettant fin à ces actions collectives, qui portait sur un montant de 1,25 milliards de dollars US, n'a été entérinée que le 26 juillet 2000. Voir Re Holocaust Victim Asset Litigation, 96 Civ. 4849 (U.S. District Court, E.D.N.Y).

6
Voir par ex. « Swiss Are Warned of New York Sanctions » International Herald Tribune (3 juillet 1998) 5 ; « Trade War Between United States and Switzerland » New York Times (31 juillet 1998) A13.

7
Voir The Claims Resolution Process on Dormant Accounts in Switzerland (colloque tenu à Zurich le 22 janvier 2000) Association Suisse de l'Arbitrage, Série spéciale n° 13, janvier 2000 ; Hans Michael Riemer, Georg von Segesser et Brigitte von der Crone, « The Claims Resolution Tribunal for Dormant Accounts in Switzerland » (1999) 14:2 Mealey's International Arbitration Report 19 ; Suzannah Linton, « Righting a Wrong or Prolonging the Agony ? The Work of the Claims Resolution Tribunal for Dormant Accounts in Switzerland » (1999) 12 Leiden Journal of International Law 373 ; Amance Dourthe-Perrot, « Le Tribunal arbitral pour les comptes en déshérence en Suisse » [1999] Rev. arb. 21.

8
Voir William W. Park, « Jurisdictional Issues in Financial Arbitration » dans K. P. Berger, dir., Festschrift für Otto Sandrock zum 70. Geburtstag, 2000, 745 aux pp. 747-49.

9
Voir la convention de facilités de dépôt entre Banco Central do Brasil et Republica Federativa do Brasil (en qualité de garant) et Citibank, N.A. (en qualité d'agent), 22 septembre 1988, § 12.08(a)-(b).

10
Voir les sentences arbitrales de la CCI nos 3683 et 5124 ; Tribunal fédéral suisse, 17 mai 1990, C.E.A. c. République islamique d'Iran, ATF 116 II ; Cass. civ. 1re, 20 mars 1989 et 28 juin 1989, [1989] Rev. arb. 653 (note P. Fouchard). Un crédit distinct en francs français accordé à une entité liée a donné lieu à une sentence le 20 décembre 1990. Voir « Eurodif est condamné à payer 940 millions de francs à l'Iran » Le Monde (1er janvier 1991) 16.

11
Voir Banque européenne pour la reconstruction et le développement, Standard Terms and Conditions, février 1999, § 8.04. En revanche, dans le cas de crédits accordés au secteur privé par la Banque européenne pour la reconstruction et le développement, le prêteur peut choisir, à l'occasion du litige, entre l'arbitrage ou une action judiciaire contre l'emprunteur dans son pays de résidence. Voir généralement John W. Head, « Evolution of the Governing Law for Loan Agreements of the World Bank and Other Multilateral Development Banks » (1996) 90 AJIL 214.

12
Voir par ex. Banque internationale pour la reconstruction et le développement, General Conditions Applicable to Loan and Guarantee Agreements for Currency Pool Loans, janvier 1985, telle qu'amendée, § 10.04.

13
Voir Convention concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (telle qu'amendée), 27 septembre 1968, J.O. (1990) n° C 189 à la p. 2, arts. 13-17.

14
Voir Convention concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, 16 septembre 1988, J.O. (1988) n° L 319 à la p. 9, arts. 1317.

15
Si les Etats-Unis n'ont pas conclu de traité relatif aux décisions judiciaires, c'est en partie dû à des craintes de la part de ses partenaires commerciaux concernant les dommages-intérêts punitifs, les jurys civils, les honoraires conditionnels et d'autres aspects originaux du système judiciaire américain. Voir généralement William W. Park, International Forum Selection, 1995, aux pp. 46-49.

16
Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, 10 juin 1958, 330 R.T.N.U. 3. La convention de New York est complétée dans sa mise en œuvre par la Convention européenne de Genève de 1961, mais uniquement à l'égard de résidents des Etats signataires de cette dernière. Convention européenne sur l'arbitrage commercial international, 21 avril 1961, 484 R.T.N.U. 349.

17
Convention interaméricaine sur l'arbitrage commercial international, 30 janvier 1975, 14 I.L.M. 336.

18
Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d'autres États, 18 mars 1965, 575 R.T.N.U. 159.

19
Voir Rudolf Dolzer et Margrete Stevens, Bilateral Investment Treaties, 1995, aux pp. 25-31, 130-46. Voir aussi Jan Paulsson, « Arbitration Without Privity » (1995) 10 ICSID Rev. 232. Le consentement à la compétence du CIRDI peut être donné dans un accord particulier d'investissement, un texte de loi de l'Etat membre ou encore par voie de traité, mais ne peut être retiré unilatéralement. L'Accord de libre-échange nord-américain [ALENA] permet aux investisseurs de présenter une demande relative à l'expropriation dans le cadre du Règlement CIRDI, de la « Additional Facility » du CIRDI ou de la CNUDCI. Voir ALENA, 12 août 1992, art. 1120, ch. 11, § B.

20
Sur le contrôle des changes, voir généralement l'art. VIII(2) des Statuts du Fonds monétaire international ; Klaus Peter Berger, « Acts of State and Arbitration : Exchange Control Regulations » dans K.-H. Böckstiegel, dir., Acts of State and Arbitration, 1997, 99 ; Ross Cranston, « The Freezing and Expropriation of Bank Deposits » dans Ross Cranston, dir., Legal Issues of Cross-Border Banking, 1989, 93.

21
Voir par ex. Wells Fargo Asia Ltd. c. Citibank, 852 F.2d 657 (2d Cir. 1988), annulé et renvoyé 495 U.S. 660 (1990), confirmé 936 F.2d 723 (2d Cir. 1991) ; Garcia c. Chase Manhattan, 735 F.2d 645 (2d Cir. 1984) ; Allied Bank c. Banco Credito Agricola, 566 F. Supp. 1440 (S.D.N.Y. 1983), confirmé 733 F.2d 23 (2d Cir. 1984), révisé lors d'une nouvelle audience 757 F.2d 516 (2d Cir. 1985) ; Perez c. Chase Manhattan 61 N.Y.2d 460 (N.Y. 1984).

22
Certaines des affaires relevant de la théorie de l'acte de gouvernement découlent également de l'application de l'article VIII(2)(b) des Statuts du Fonds monétaire international, disposant que les réglementations du contrôle des changes conformes aux Statuts du FMI doivent être respectées. Voir l'art. VIII(2)(b) des Statuts du FMI, selon lequel les « contrats de change » contraires à une réglementation valable en matière de contrôle de changes ne seront pas exécutoires. L'art. VIII(2)(a) des Statuts du FMI interdit les restrictions sur les transactions courantes, qui comprennent les intérêts sur les crédits et le paiement de sommes modiques en amortissement de prêts. Les discussions doctrinales ont plus particulièrement porté sur la question de savoir s'il fallait interpréter largement le terme « contrats de change », de manière à y inclure tous les accords touchant à la balance des paiements, y compris des prêts internationaux. Conceptuellement, les deux théories sont pourtant distinctes.

23
Voir Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States, § 443 (1987).

24
Voir généralement Banco Nacional de Cuba c. Sabbatino, 376 U.S. 398 (1964).

25
9 U.S.C. § 15 (1994). Cette loi a été adoptée à la suite de l'échec d'une tentative d'obtenir devant les juges américains l'exécution d'une sentence arbitrale à l'encontre de la Libye. Voir Libyan American Oil Co. (LIAMCO) c. Libya, 482 F. Supp. 1175 (D.D.C. 1980), annulé comme théorique, 684 F.2d 1032 (1981).

26
Voir généralement Helen Davis Chaitman, The Law of Lender Liability, 1990 ; A. Brooke Oveby, « Bondage, Domination and the Art of the Deal : An Assessment of Judicial Strategies in Lender Liability Good Faith Litigation » (1993) 61 Fordham Law Review 963 ; Daniel R. Fischel, « The Economics of Lender Liability » (1989) 99 The Yale Law Journal 131.

27
Par ex., en France, par la Loi n° 84-46 du 27 janvier 1984, dont l'art. 60 dispose que : « Tout concours à durée indéterminée, autre qu'occasionnel, qu'un établissement de crédit consent à une entreprise, ne peut être réduit ou interrompu que sur notification écrite et à l'expiration d'un délai de préavis fixé lors de l'octroi du concours. » La Cour de cassation, sur le fondement de cette loi, a déclaré que le renouvellement d'un prêt à durée déterminée pouvait donner lieu à un crédit à durée indéterminée. Voir Cass. com., 3 décembre 1991, [1992] Banque 842 (note Rives Lange).

28
Voir par ex. les clauses types adoptées par la Bank of California et la Bank of America, reproduites dans James R. Butler, Jr., Arbitration in Banking: State of the Art, 1988.

29
Voir par ex. Badie c. Bank of America, 67 Cal. App. 4th 779, 79 Cal. Rptr. 2d 273 (1st Dist.) (1998), réexamen refusé le 24 février 1999.

30
Voir Règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires, Publication ICC n° 500 (1993).

31
Voir Clarendon c. State Bank of Saurashtra, 77 F.3d 631 (2d Cir. 1996). Dans cette affaire, le bénéficiaire suisse d'une lettre de crédit émise par une banque étatique en Inde a dû poursuivre pendant presque quatre ans une action judiciaire, jalonnée par trois jugements distincts, rien que pour aboutir, en appel, à une décision renvoyant l'affaire devant une juridiction inférieure pour être tranchée sur le fond.

32
Publication ICC n° 577. William W. Park, « Documentary Credit Dispute Resolution : The Role of Arbitrators and Experts » (1997) 12 :11 Mealey's International Arbitration Report 15.

33
Le Règlement dispose que la décision des experts « n'est pas supposée satisfaire aux exigences juridiques applicables aux sentences arbitrales » (article 1.3) et que « sauf accord contraire, la Décision DOCDEX n'a pas d'effet obligatoire entre les parties » (article 1.4). Voir Publication ICC n° 577.

34
Certains juges ont péché par obscurcissement en qualifiant de « réciprocité d'obligations » le principe selon lequel une clause d'arbitrage n'est valable que si elle lie les deux parties, et non l'une uniquement. Voir Laurent A. Niddam, « Unilateral Arbitration Clauses in Commercial Arbitration » [1996] ADRLJ 147.

35
Voir Arnold c. United Companies Lending Corp., 511 S.E.2d 854 (W. Va. 1998) ; R.W. Roberts Construction c. St. John's River Water Mgt. Dist., 423 So.2d 630 (Fla. Dist. Ct. App. 1982) ; Lopez c. Plaza Finance, 1996 WL 210073 (N.D. Ill. 1996) ; Stevens, Leinweber, Sullens Inc. c. Holm Dev. & Management 795 P.2d 1308 (Ariz. Ct. App. 1990). Dans Hull c. Norcom, Inc., 750 F.2d 1547 (11th Cir. 1985), la force exécutoire n'a pas été reconnue à une clause d'arbitrage soumise à la loi de New York puisque l'employeur s'était réservé le droit de soumettre l'affaire au juge étatique ; compte tenu de la décision dans Sablosky c. Gordon Co., 73 N.Y.2d 133 (N.Y. 1989), le résultat pourrait aujourd'hui être différent.

36
Voir Doctor's Assoc. c. Distajo, 66 F.3d 438 à la p. 451 (2d Cir. 1995) ; Becker Autoradio c. Becker Autoradiowerk GmbH, 585 F.2d 39 à la p. 42 (3d Cir. 1978) ; Cindy's Candle Co. c. WNS Inc., 714 F. Supp. 973 (N.D. Ill. 1989) ; W.L. Jorden & Co. c. Blythe Industries, Inc., 702 F. Supp. 282 (N.D. Ga. 1988) ; Sablosky c. Gordon Co., 73 N.Y.2d 133 aux pp. 138-39 (N.Y. 1989) ; Willis Flooring c. Howard S. Lease Const. Co., 656 P.2d 1184 (Alaska 1983) ; Kalman Floor Co. c. Jos. L. Muscarelle Inc., 481 A.2d 553 (N.J. Super. 1984). Voir aussi Cole c. Burns Intern. Sec. Serv., 105 F.3d 1465 (D.C. Cir. 1997) (reconnaissant une clause d'arbitrage, insérée dans un contrat de travail, dont la mise en œuvre dépendait du choix de l'employeur, à charge pour lui de supporter les frais de l'arbitrage).

37
Voir Convention de Bruxelles, art. 17, para. 5.

38
Voir par ex. Medoil Corp. c. Citicorp, 729 F. Supp. 1456 (S.D.N.Y. 1990) (le client ne pouvait poursuivre la banque que dans le ressort où était située la succursale gestionnaire du compte, alors que la banque pouvait aussi bien intenter une action dans celui du lieu de résidence du client).

39
Voir généralement Restatement (Second) of Contracts § 79 annotation f (qui considère comme « manifestement erronée, lorsqu'elle est appliquée à un échange de promesses » la disposition voulant que si les parties ne sont pas liées toutes les deux, aucune d'entre elles ne l'est) et § 363 annotation c (« la loi n'exige pas que les parties disposent de recours similaires en cas de manquement »). Voir aussi E. Allen Farnsworth, Contracts, 3e éd., 1999, § 12.4 aux pp. 768-69, qui se réfère à la « règle des recours réciproques, aujourd'hui remise en cause, selon laquelle le droit à réparation en nature de la partie lésée dépend du fait que l'autre partie en dispose aussi ».

40
Une juridiction a rejeté, pourtant, « l'asymétrie des choix procéduraux » afin de justifier l'exécution d'une clause d'élection du for au profit d'un défendeur qui n'était pas partie prenante dans le contrat. Voir Frietsch c. Refco, Inc., 56 F.3d 825 aux pp. 827-28 (7th Cir. 1995), autorisant l'entreprise de courtage défenderesse à se prévaloir de l'élection d'un for allemand dans un contrat entre investisseurs et promoteurs, afin d'écarter une action aux États-Unis fondée sur la prétendue utilisation du montage frauduleux dit « Ponzi scheme ».

41
Voir Lapine Tech. Corp. c. Kyocera Corp., 130 F.3d 884 (9th Cir. 1997) ; Gateway Technologies c. MCI Telecommunications Corp., 64 F.3d 993 (5th Cir. 1995) ; Fils et Cables d'Acier de Lens c. Midland Metals Corp., 584 F. Supp. 240 (S.D.N.Y. 1984) ; New England Utilities c. Hydro-Quebec, 10 F. Supp. 2d 53 (D.Mass. 1998) ; Syncor International c. David MacLeish, 120 F. 3d 262 (4th Cir. 1997).

42
Voir Chicago Typographical Union c. Chicago Sun-Times, 935 F.2d 1501 (7th Cir. 1995), déclarant que le pouvoir de révision du juge fédéral ne pouvait pas résulter d'un contrat.

43
Voir Paris, 27 octobre 1994, Diseno c. Société Mendes, [1995] Rev. arb. 261. Voir généralement les affaires citées dans Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, 1996 à la p. 931, § 1597, notes 142-46.

44
Comparer M&C Corp. c. Erwin Behr GmbH, 87 F.3d 844 à la p. 847 (6th Cir. 1996) (la renonciation à l'appel ne protège pas la sentence contre un réexamen au regard d'irrégularités de procédure) et Noble China c. Lei, 42 Ontario Reports (3d) 69 (1998) (autorisant l'exclusion de tout réexamen judiciaire sauf dans le cadre de l'exécution de la sentence). Dans certains pays, la loi autorise la renonciation totale au droit d'introduire une action en annulation d'une sentence au lieu de l'arbitrage. Voir, pour la Suisse, l'article 192 de la Loi fédérale sur le droit international privé et, pour la Belgique, l'article 1717(4) du Code judiciaire.